笔者在实践中遇到这样一起案例。某行政单位领导集体研究后，以财务人员甲的名义开设银行账户设立“小金库”，并存入630万元，由甲负责保管。银行工作人员见甲账户内有大量流动资金，推荐其购买“七天通知存款”，比活期存款利息高些，可以赚些利息零用。甲考虑到公款放在账户里暂时不用，转存为保本保收益的产品还能保值增值，单位需要用时办手续取回即可，遂私自将其中400万元转存该账户的子账户购买“七天通知存款”获利8.2万元，将其中200万元（单位近期不会用）转存该账户的子账户购买二年期定期存款获利11万元。为追求更高收益，甲又私自将剩余30万元购买银行代销的保本型理财产品获利2万元。上述本金630万元均返回原账户，利息共计21.2万元被甲取出用于个人消费。甲将公款私自转存并侵吞收益，应当如何定性？是否构成挪用公款罪？
对此，第一种观点认为，“小金库”的资金属于公款，甲身为国家工作人员，将交由其保管的“小金库”资金私自转存获利，属于挪用公款归个人使用进行营利活动，数额巨大，构成挪用公款罪。第二种观点认为，甲转存的类型均保本保收益，资金到期或赎回后还会回到单位指定的账户下，公款的状态是安全可控的，其侵吞收益的行为应认定为贪污罪。第三种观点认为，甲私自转存“七天通知存款”和二年期定期存款并侵吞该部分收益的行为系贪污公款收益，数额较大，构成贪污罪。甲私自购买30万元银行代销理财产品并侵吞收益属于挪用公款归个人使用进行营利活动，数额较大，构成挪用公款罪。
笔者同意第三种观点。甲作为该行政单位的财务人员属于国家工作人员，其利用职务之便私自转存公款并侵吞收益的行为已侵害了公职人员职务行为的廉洁性，但是构成贪污罪还是构成挪用公款罪，应从罪名构成要件着手，坚持主客观相统一、罪责刑相适应的原则，综合分析转存资金的类型、性质，以对甲的行为准确定性。
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
首先，挪用公款罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大进行营利活动，或者挪用数额较大超过三个月未还的行为，均要求实施了“挪用”的行为。综观本案，转存“七天通知存款”和二年期定期存款共600万元款项本来就系经单位领导集体研究决定存在于甲的账户，两个子账户均是在该账户下设立，其通过建立子账户变更存款类型的行为，不同于将公款挪作他用或将公款从单位账户转存个人账户进行谋利的挪用公款犯罪行为。
其次，挪用公款罪侵犯的客体是公款的占有、使用、收益权，要从公款是否脱离了单位的控制来判断。以甲个人银行账户设立“小金库”是单位领导集体研究决定的，该行为尽管违反了公款管理的相关规定，但其控制权还在单位，只是单位领导委托甲存入其开设的个人银行账户代为保管。因此，存在甲个人账户的公款仍然处于单位的控制之下，占有、使用、收益权都归单位所有。本案中，转存“七天通知存款”和二年期定期存款的600万元仍在单位指定的银行账户中，单位需要用时办理手续取回即可，款项处于单位的控制之下，不符合挪用公款罪的客体构成要件。
最后，挪用公款罪的主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，并希望或者放任将公款转归本人或者他人使用，应具备“挪用”的故意，表现为行为人明知其对公款的处置会导致危害公款占有权、使用权与收益权的结果。本案中，甲基于银行工作人员对“七天通知存款”类型的介绍，认为“七天通知存款”属于灵活度好且利息较高的银行存款，基于安全性、灵活性才办理转存手续。转存的二年期定期存款也是考虑到单位近期用不到这200万元，基于定期存款的安全性和收益率才办理转存手续。其目的是占有孳息，不具备“挪用”的主观故意，无危害公款占有权、使用权的主观故意。
但甲为追求更高收益，擅自将其中30万元用于购买银行代销的保本型理财产品并获利2万元，应认定为挪用公款进行营利活动，数额较大，构成挪用公款罪。银行代销的理财产品不同于银行存款，投资人购买后，资金已不在原账户内，而是进入理财公司账户，由理财公司转出进行投资，脱离了单位控制。故甲购买银行代销的理财产品，即便属于保本型理财产品，也应认定为挪用公款。
综上，笔者认为，甲转存“七天通知存款”和定期存款的目的是占有孳息，上述款项均没有使公款脱离单位的控制，并非“挪用”，其主观恶性较小，社会危害程度不高，从罪责刑相适应的原则出发，不宜认定为挪用公款罪。公款所生孳息属于公款的所有权人即单位所有，从性质上讲也属于公款，甲将上述款项所生利息19.2万元据为己有，数额较大，构成贪污罪。甲私自购买银行代销的理财产品并侵吞收益，金额达30万元，数额较大，构成挪用公款罪。其侵吞的2万元是挪用公款犯罪的违法所得，不再单独评价。因此，对甲应当以贪污罪和挪用公款罪并罚。（作者：王姗妮 单位：中央纪委国家监委驻商务部纪检监察组）
